论我国对外贸易中的知识产权问题

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　摘要：本文通过对中国在WTO中的知识产权涉诉情况及经历的301条款和337条款诉讼情况进行分析，认为我国政府、行业协会和企业应当密切合作，确立长期目标和措施，在理论和实践等各方面提高应诉能力。　　Abstract：This article through fords to China's in WTO intellectual property rights sues the situation and the experience 301 provisions and 337 provision lawsuit situation carries on the analysis， thought that Our country Government， the profession association and the enterprise must clasp， the establishment long-range objective and the measure， and so on various aspects enhance in the theory and the practice answer a charge ability.
　　关键词：对外贸易知识产权WTO 301条款337条款
　　key words：Foreign trade intellectual property rights WTO 301 provision 337 provision

　　一、我国对外贸易中知识产权问题现状
　　（一）我国对外贸易发展概况
　　我国对外贸易快速发展，但竞争优势不够强。2008年我国对外贸易在“入世”7年后，其增长速度首次低于20%.即使如此，据海关统计，2008年我国对外贸易进出口总值达256万亿美元，比上年（下同）增长17.8%.在世界贸易中的排名从2003年的第4位上升到2007年的第3位。但是，从质量上看，我国出口产品的科技含量并不高，这从我国名牌企业在对外贸易出口中的地位体现出来。以2004年为例，在进出口贸易总额最多的国家中，涉及世界500强企业数分别为：美国22876亿美元，占世界贸易总额的12%；德国为16285亿美元，占9%；日本为10216亿美元，占5.5%；而我国虽然进出口总额占世界贸易总额的6.2%，但是在出口额最大的200家企业中，名牌生产企业还不到20家，出口额更是少得可怜。从贸易方式的角度看，在我国对外贸易中，2008年，我国加工贸易进出口10535.9亿美元，占当年我国进出口总值的41.1%.其中，出口6751.8亿美元，占当年我国出口总值的47.3%；进口3784亿美元，占当年我国进口总值的33.4%.
　　（二）知识产权问题成为我国对外贸易中的主要问题之一
　　20世纪80年代以来，以专利、商标、计算机软件等知识产权为主的高新技术产品出口在全球出口中所占的比重不断攀升。我国对外贸易中高新技术产品的进出口自加入WTO以来增长迅猛，从2002年的1504亿美元升至2008年的4156亿美元。但是，我国95%以上的企业没有自己的专利，很多企业处在有“制造”无“创造”的状态。当前国内拥有自主知识产权核心技术的企业，仅占万分之三左右。作为创新技术主要表现的发明专利，我国只有日本和美国的三十分之一。加上我国科技成果转化率低，这样，我国出口商品中90%是贴牌产品，出口产品占全国出口三分之一强的广东省的自主品牌出口额仅占全省出口额的3%左右，上海市、浙江省自主品牌出口额所占比例也不到10%.尽管科技含量较高的手提电脑和手机的出口，在前几个月中仍然保持我国出口额最大的前两项地位，但我国机电产品和高新技术产品的出口渠道和专用技术基本上掌握在外资企业手里。因此，我国每年不得不将每一部国产手机售价的20%、计算机售价的30%支付给国外的专利持有者。国家工商行政管理总局的调查报告指出，包括微软和伊士曼柯达在内的多家跨国公司已经在中国市场的相关领域占据了垄断地位。长此下去，即使中国外贸总额从世界第三位跃居到第一位，也不可能成为贸易强国。
　　二、WTO中与知识产权有关的涉诉情况与实证研究
　　（一）WTO中与知识产权有关的涉诉情况
　　WTO争端解决机制是WTO框架下的多边准司法程序。具有严格的审理程序和强制执行力。截至2007年，世界贸易组织共受理25件涉及知识产权的案件，其中，15件是由美国提起的，17件发生在发达国家或地区之间。美国对发展中国家（如印度、巴基斯坦、阿根廷和巴西）实施知识产权诉讼的重点主要为药品和农业化学产品专利。而美国在版权（欧共体诉美国版权法第110节第5款违反TRIPs协议）、商标（欧共体诉美国综合拨款法第221节违反TRIPs协议）、专利（巴西诉美国专利法违反TRIPs协议）和知识产权实施程序（欧共体诉美国1930年关税法第337节违反TRIPs协议）等方面也遭受诉讼。但从WTO争端解决的历史看，发达国家针对发展中国家知识产权保护提起的投诉案件，大多都以发达国家的胜诉结案。在中国加入WTO之前，美国多通过特别301条款和337条款等解决中美双方的知识产权保护领域的矛盾和摩擦。但在中国加入WTO后，美国开始以利用WTO多边争端解决机制来替代长期以来的双边磋商渠道解决中美知识产权争端。2007年4月10日，美国对中国知识产权保护问题正式提起在WTO框架下的磋商（WT/DS362/1）。
　　（二）中国相关的涉诉案件
　　2007年4月10日，美国政府就“中国-与知识产权保护和实施有关的措施”（DS362）向中国提出WTO磋商。2007年6月7-8日，中美双方就此案进行了磋商，加拿大、日本、欧盟和墨西哥作为第三方参与磋商。但是并未从根本上解决分歧。于是，美国于2007年8月21日正式提起设立专家组的请求。9月25日，WTO争端解决机构决定就此案成立专家组。在此阶段，美国提出了3项指控（美国原本提出4项指控，后因中方的澄清使得美国在取消了其中的一项请求）：一是中国现行法律中有关故意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚的门槛是否符合TRIPs协议的规定；二是海关某些对查获的侵权产品的处置与TRIPs协议的规定不符；三是对进入中国的出版物或表演等作品，在取得授权之前不能得到著作权法的保护这一规定违反了TRIPs协议的相关规定等。该案是我国第一次在WTO多边争端解决机制下遇到的知识产权诉讼。通过对美国投诉的三项指控进行分析认为，我国仍有许多可抗辩之处，关键在于对法律条款细节内容涵义的理解和把握。
　　三、301条款和337条款的涉诉情况与实证研究
　　（一）301条款和337条款概述
　　广义的301条款包括一般301条款、特别301条款、超级301条款及其配套措施。其中，一般301条款，是美国贸易制裁措施的概括性表述。而超级301条款、特别301条款、配套条款等是针对贸易具体领域所做出的具体规定，构成了美国“301条款”法律制度的主要内容和适用体系。特别301条款是针对知识产权保护和知识产权市场准入等方面的规定；超级301条款是针对外国贸易障碍和扩大美国对外贸易的规定；配套措施主要是针对电信贸易中市场障碍的“电信301条款”及针对外国政府机构对外采购中的歧视性和不公正做法的“外国政府采购办法”。一般说来，美国贸易法相关的“301条款”，只是美国国内法的组成部分，只对美国国民发生效力和管辖权。然而美国的“301条款”确立的一系列制度强迫外国政府的国内贸易政策和美国的国内政策保持一致，极大地影响了其他国家的内国立法，显然具有域外效力。
　　美国“337调查”源自“337条款”，因美国的《1930年关税法》的第337节而得名，后来分别在1974年、1988年及1994年进行了三次重大的修订。“337条款”授权美国国际贸易委员会（ITC）在美国企业起诉的前提下，对进口中的不公平贸易做法进行调查和裁处。若判定违反了“337条款”，ITC将签发排除令（ExclusionOrder），指示美国海关禁止该批产品的进口。其结果是特定企业的相关产品乃至全行业的相关产品都无法进入美国市场。“337条款”将进口中的不公平贸易做法分为一般性不公平贸易做法和有关知识产权的不公平贸易做法，但几乎所有的“337调查”案件都涉及知识产权问题。一般性不公平贸易做法指将货物进口美国或在美国销售时使用不公平竞争方法和不公平行为，其威胁或效果足以实质损害美国国内产业，或阻碍该产业的建立，或造成限制或垄断的行为。而有关知识产权的不公平贸易做法，是指进口到美国的货物侵犯了美国有效的专利权、商标权、版权或集成电路芯片布图设计专有权等的行为。特别需要注意的是，“337条款”不要求实际损害为前提。这比世界通常的知识产权法律更苛严。
　　（二）301条款和337条款的涉诉情况
　　中国作为美国“301条款”法律制度的最大的受害国，几乎每年都被列入重点外国和重点观察国名单。从1989年到1996年几年间，中美共进行了4次正式谈判。1996年的第四次谈判签订了三个中美知识产权协议，之后，美国同意将中国从“特别301”条款的重点国家名单中去除。但在2005年和2006年美国特别301报告中，中国又被列为重点观察国家之一，并于2006年进行了“分省特别审查”（SPR），主要针对北京、福建、广东、江苏、上海和浙江六个省市的知识产权保护情况。
　　从总体说来，中美知识产权争端的主要方式现已转变为“337条款”，并在中国加入WTO以后呈现急速上升的趋势。从1993至2000年ITC受理涉及“337条款”的137起案件中，中国台湾省占到了41起，为总数的1/3.而最新的数字则有所变化，在2002至2003年，中国内地公司数量已跃居亚洲首位。1995年以来，几乎每年都有中国企业受到“337调查”。2002年美国全球立案17起，其中针对我国5起，占29%；2003年全球立案18起，对我国8起，占44%；2004年全球立案26起，对我国11起，占42%.同时，涉案产品的种类也在不断扩大，从农用拖拉机、药品、电池到光碟控制器芯片、记号笔、集成电路产品再到小型气象站及部件、音频处理集成电路、塑料食品盒及强化木地板等。2006年，我国又遭遇了8起“337调查”，占同期ITC调查总数的23.5%，成为全球337调查的最大受害国。
　　（三）中国相关的涉诉案件
　　2003年4月28日，美国劲量电池和永备公司向美国国际贸易委员会指控6个国家（地区）24家公司对美出口的无汞碱性电池（以下简称“电池”）侵犯其专利。我国南孚、双鹿、豹王、虎头、长虹、三特、正龙等7家电池企业（包括香港）涉案。据中国电池工业协会统计，2003年我国对美电池出口量约为3亿只，出口金额约为4000万美元。但是，美国原告公司申请对部分电池上游产品（如电池锌粉）和下游产品（如玩具和手电筒）实施进口排除，如果我国企业被裁定侵权，受影响的出口金额将非常巨大。2003年5月28日，美国国际贸易委员会就此正式立案。ITC启动调查程序后，在商务部、中国电池工业协会和中国机电产品进出口商会的组织下，中国电池生产企业进行全行业统一应诉。在此期间，其他主要国外被告企业均与美国原告公司达成了和解并支付了巨额专利使用费，但我国应诉企业仍坚持进行抗辩。2004年6月2日，美国国际贸易委员会初裁认定，中国企业生产的无汞碱性电池侵犯了劲量公司有效和可执行的709号专利，并对中国对美出口的电池实施普遍排除令，但不适用于下游产品。该初裁对我国电池正常对美出口造成了重大不利影响；我国应诉企业随即调整了应诉策略，仍然进行顽强抗辩，2004年6月9日，中国电池协会组织各电池生产企业再次联合上诉，要求美国国际贸易委员会对初裁结果进行全面复审；2004年10月4日，美国国际贸易委员会推翻了当年布洛克行政法官所作的对中国电池行业不利的裁定，认定劲量公司709号专利因不具备确定性而无效，撤销了美方公司提出的中国企业侵权指控，从而终止了对中国电池的“337调查”；2004年10月10日，美国劲量公司向美国联邦巡回上诉法院提起上诉，但被告对象不是中国电池企业，而是判决其专利无效的美国国际贸易委员会，中国电池协会仍然继续组织部分中国电池企业积极配合美国国际贸易委员会应诉；2006年1月25日，美国联邦巡回上诉法院判决美国劲量公司败诉。据了解，这是近年来我国遭遇“337调查”中唯一大获全胜的案件。我国应诉企业克服了在法律、资金、技术和专业知识等方面的困难，团结一致，积极抗辩，取得了良好的应诉效果，维护了行业利益。电池知识产权案件给我们提供了这些启示：一是从短期看，我国企业积极应诉，而不应采取回避态度，通常来说，联合应诉的好处是不但大大节省了诉讼费用，而且各种材料、证据可以共享，这些都对获得公正裁决有利。；二是从中期看，应当提前做好准备，并增强谈判和专利分析能力；三是从长期看，应提高知识产权意识，强化专利攻防能力。而更重要的是基于企业自身的规模和能力有限，行业协会应当担负起组织和协助相关企业共同应诉的责任。
　　四、我国在对外贸易中应对知识产权纠纷的对策
　　（一）进一步完善我国对外贸易中知识产权保护的法律体系
　　从政府的角度上，应当整合各方面资源，借鉴相关国家的立法经验，建立起以知识产权专门立法为核心，《对外贸易法》、《知识产权海关保护条例》等贸易环节的法律法规为补充，《反垄断法》和《反不正当竞争法》等市场秩序方面的法律规范为支撑的法律体系。
　　（二）行业协会应积极帮助企业提高应对国际知识产权纠纷的能力
　　政府和行业协会应当深入了解研究WTO、TRIPs协议对知识产权的规定，掌握主要法律规定、立法趋势及相关判例，为知识产权应诉提供理论武器；提升科技产业专利诉讼谈判和侵权判断能力，强化产业的专利攻防能力。
　　（三）面对国际知识产权纠纷应当积极应诉
　　以“337条款”为例，在20世纪70、80年代，日本企业受到美国企业侵犯专利权的指控最多，与中国现在的情况非常相似。当时，日本企业在美国侵权诉讼面前普遍持回避态度，很容易以一定的代价与对方达成和解，从而使美国企业的投诉更加肆无忌惮。如20世纪80年代，美国得克萨斯州的一家公司起诉日本7家企业，最后这7家日本企业每家付出了高达3000万美元的专利费。此后，美国公司开始纷纷仿效该公司的做法，让更多的日本企业付出了惨重的代价。
　　直到20世纪90年代初，日本企业开始直面美国企业界的这种知识产权挑战，局面才得以缓解。现在日本企业不但在处理这类诉讼方面经验丰富，而且已经开始在美国利用“337条款”打击其他国家的同行。
　　从日本经验中，我们认为，面对国际知识产权纠纷，我国企业也应当积极认真地应诉，给美国企业一个中国企业并不好欺负的清楚的信号，而不应诉将是损失最大的做法。
　　（四）采取主动性防范措施
　　作为企业，应当提高知识产权意识，建立完善的专利经营策略和管理制度，积极累积和部署专利筹码，建立自己的专利组合，真正形成抗衡实力。在进行对外贸易时，提前进行相关的专利检索，包括请专家分析产品在国外的专利保护状况，预先做好准备。